Pubblicità ingannevole

Pubblicità ingannevole - invito a chiamare numeri a tariffa speciale per partecipare a quiz tv che invece attivano loghi e suonerie a pagamento - sanzione amministrativa dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato (Tar del Lazio sentenza 14879 del 3 giugno 2010)

Pubblicità ingannevole - invito a chiamare numeri a tariffa speciale per partecipare a quiz tv che invece attivano loghi e suonerie a pagamento - sanzione amministrativa dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato (Tar del Lazio sentenza 14879 del 3 giugno 2010)

Tar del Lazio sentenza 14879 del 3 giugno 2010

per l'annullamento

del provvedimento assunto dall’Autorità in data 7 maggio 2007, prot. n. 28311 del 20.5.2008, avente ad oggetto “Provvedimento relativo ai messaggi pubblicitari riguardanti lo svolgimento dei quiz televisivi denominati “Quiz on the beach” e “Summerquiz” diffusi nei mesi estivi su alcune emittenti televisive private”, comunicato in data 21.5.2008.

Visto il ricorso;

Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’intimata Autorita';

Viste le memorie difensive;

Visti gli atti tutti della causa;

Relatore, alla pubblica udienza del 24 febbraio 2010, il cons. Anna Bottiglieri e uditi per le parti i difensori come da verbale di udienza;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso notificato in data 21 luglio 2008, depositato il successivo 1° agosto, la Tlt s.p.a. ha impugnato il provvedimento assunto dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato in data 7 maggio 2007, prot. n. 28311 del 20.5.2008, avente ad oggetto “Provvedimento relativo ai messaggi pubblicitari riguardanti lo svolgimento dei quiz televisivi denominati “Quiz on the beach” e “Summerquiz” diffusi nei mesi estivi su alcune emittenti televisive private”, comunicato in data 21 maggio 2008.

Con detto atto, conclusivo del procedimento PI6283, l’Autorità ha ritenuto i messaggi di cui ai quiz in argomento fattispecie di pubblicità ingannevole, ai sensi degli artt. 19, 20, 21 e 23, comma 1, del d. lgs. 206/2005, nella versione antecedente all’entrata in vigore dei decreti legislativi nn. 145 e 146 del 2007, ne ha vietato l’ulteriore diffusione, e ha irrogato alla ricorrente, tra altri, una sanzione amministrativa pari a € 41.100,00.

La società espone che il procedimento di cui trattasi ha preso le mosse da varie richieste di intervento pervenute all’Autorità a far data dal 21 giugno 2007 e sino al 4 dicembre 2007, ed è stato avviato nei confronti di emittenti televisive, società assegnatarie di numerazioni a sovrapprezzo con prefisso “899” e operatori pubblicitari, con integrazione di avvio di procedimento nei confronti della ricorrente, proprietaria ed esercente dell’emittente Telecupole, per aver trasmesso dal 1° al 31 agosto 2007 la trasmissione “Summerquiz”.

L’Autorità ipotizzava l’idoneità dei messaggi in parola ad ingannare i consumatori, inducendoli in errore, con conseguente pregiudizio economico, mediante prospettazione di presunti vantaggi derivanti da promozioni pubblicitarie.

Conseguentemente, prosegue la società, l’Autorità richiedeva ai soggetti a vario titolo coinvolti nel procedimento elementi informativi inerenti: l’identificazione del proprio ruolo rispetto alla predisposizione, ideazione e realizzazione dei telequiz oggetto di segnalazione; la precisazione del ruolo dei centri servizi delle numerazioni a sovrapprezzo utilizzate e delle emittenti televisive; le modalità di ripartizione degli utili originati dal traffico telefonico delle numerazioni a sovrapprezzo utilizzate e costi di tali numerazioni, oltre alle condizioni e modalità di partecipazione ai concorsi a premio relativi ai programmi “Summerquiz” e “Quiz on the beach”, anche con riferimento alle modalità di selezione delle telefonate e di svolgimento delle fasi del concorso; ogni altra informazione utile a verificare la veridicità della dicitura “in diretta” comparente in entrambi i telequiz.

In riscontro, la società ricorrente narra di aver rappresentato: di non aver avuto alcun ruolo nell’ideazione e realizzazione di quanto oggetto di valutazione, atteso che quanto mandato in onda le era stato fornito pronto per la trasmissione dalla Neka Comm. s.r.o., che aveva acquistato i relativi spazi di programmazione; che la trasmissione era stata presentata dal committente quale iniziativa per la commercializzazione di loghi e suonerie abbinata ad un concorso a premi di cui era stata fornita copia del regolamento inviata al Ministero competente; che la Neka Comm era subentrata all’originaria contraente Scilla s.r.l.; che il contatto con la Neka Comm e con la Scilla era avvenuto indirettamente, per il tramite di una concessionaria pubblicitaria; di aver interrotto unilateralmente i rapporti contrattuali con la Neka Comm dal 31 agosto 2007. A comprova della veridicità delle affermazioni, la società allegava l’accordo contrattuale con la committente nonché copia della fatturazione degli spazi televisivi, del regolamento del concorso e dell’ultimo bilancio approvato.

Ciò premesso, la società indirizza avverso il provvedimento impugnato le seguenti doglianze:

1) violazione e falsa applicazione dell’art. 85 del Trattato Ce e della direttiva 2005/29/CE. La ricorrente domanda in via pregiudiziale che sia rimessa alla Corte di Giustizia delle Comunità europee, ex art. 234 del trattato CE, la questione se vi sia nel caso di specie proporzionalità tra la compressione del proprio diritto e l’interesse pubblico azionato, e, quindi, se essa risulti legittima destinataria della sanzione;

2) violazione dell’art. 20, lett. d), del d. lgs. n. 206 del 2005. Con la censura si denunzia che la sanzione per cui è causa è stata irrogata sull’erronea qualificazione della società come “operatore pubblicitario”;

3) violazione e falsa applicazione degli artt. 20, lett. a) e b) e 21 del d. lgs. 206/05;

4) violazione e falsa applicazione dell’art. 23, comma 1, del d. lgs. 206/05 per difetto e contraddittorietà di motivazione;

5) violazione e falsa applicazione dell’art. 26 del d. lgs. 206/05 per difetto di motivazione.

Con le tre censure centrali la ricorrente contesta, sotto vari profili, la ritenuta ingannevolezza del messaggio, espone la propria estraneità alla fase organizzativa e realizzativa dei messaggi e denunzia la carenza di istruttoria;

6) eccesso di potere per contraddittorietà, illogicità manifesta e travisamento dei fatti. La ricorrente espone che la riunione in un unico procedimento di diverse posizioni ne ha comportato la genericità di trattamento, con conseguente contraddittorietà del risultato, ed ha compresso il proprio diritto di difesa.

Indi la società domanda:

- in via pregiudiziale, la rimessione della questione siccome proposta nel primo motivo di ricorso alla Corte di Giustizia delle Comunità europee, ex art. 234 Trattato Ce, con sospensione del giudizio sino all’esito della decisione;

- nel merito, ed in via principale, previa disapplicazione delle norme nazionali ritenute dalla Corte di Giustizia in contrasto con la normativa comunitaria, l’accoglimento del ricorso e l’annullamento del provvedimento impugnato, con accertamento del diritto della ricorrente a veder annullato ogni effetto sanzionatorio posto illegittimamente a suo carico, in assenza del presupposto di legittimazione nei suoi confronti;

- nel merito, in via subordinata, anche per l’ipotesi che la domanda pregiudiziale sia respinta, l’accoglimento del ricorso con gli effetti di cui sopra.

Con richieste istruttorie.

Si è costituita in giudizio l’Autorità garante della concorrenza e del mercato, esponendo l’infondatezza del gravame, di cui insta per il rigetto.

La causa è stata trattenuta in decisione alla pubblica udienza del 24 febbraio 2010.

DIRITTO

1. Viene all’odierno scrutinio di legittimità il provvedimento dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato di cui in epigrafe, avente ad oggetto “Provvedimento relativo ai messaggi pubblicitari riguardanti lo svolgimento dei quiz televisivi denominati “Quiz on the beach” e “Summerquiz” diffusi nei mesi estivi su alcune emittenti televisive private”.

L’atto impugnato, in esito a procedimento avviato nei confronti di emittenti televisive, società assegnatarie di numerazioni a sovrapprezzo con prefisso “899” e operatori pubblicitari, ha ritenuto i messaggi di cui ai quiz in argomento fattispecie di pubblicità ingannevole, ai sensi degli artt. 19, 20, 21 e 23, comma 1, del d. lgs. 206/2005, nella versione antecedente all’entrata in vigore dei decreti legislativi nn. 145 e 146 del 2007, ne ha vietato l’ulteriore diffusione, ed ha irrogato, tra altri, alla ricorrente, proprietaria ed esercente dell’emittente Telecupole, che ha trasmesso dal 1° al 31 agosto 2007 la trasmissione “Summerquiz”, una sanzione amministrativa pari a € 41.100,00.

2. Alla luce degli atti di causa, rileva il Collegio in via preliminare che non vi è luogo per la disposizione delle misure istruttorie richieste dalla ricorrente, profilandosi la controversia matura per la decisione.

3. E’ d’uopo premettere la descrizione del messaggio relativo alla trasmissione “Summerquiz”, come risultante dall’impugnato provvedimento.

Trattasi di ripetuti inviti formulati da una conduttrice presente in studio a chiamare le numerazioni “899…” indicate in sovrimpressione per vincere i premi, senza specificazione che trattasi in realtà di televendita di loghi e suonerie al costo di 15 euro a chiamata. Nonostante l’oggettiva semplicità delle domande formulate, i ricorrenti non indovinano quasi mai la risposta giusta. La conduttrice non invita ad andare sul sito internet a leggere il regolamento del gioco. L’informativa relativa alla natura del programma e ai costi del servizio offerto è resa in “super” fissi e a scorrimento veloce, a caratteri assai minuti, e sproporzionati rispetto all’indicazione del valore del premio e delle numerazioni a tariffazione maggiorata da chiamare.

Quanto all’avvio del procedimento, esso veniva comunicato dall’Autorità procedente nelle date del 5 ottobre 2007 e 21 febbraio 2008 ai presunti operatori pubblicitari, alle emittenti televisive ed alle società assegnatarie delle numerazioni in sovrapprezzo.

Si rendeva noto, in particolare, che oggetto dell’istruttoria sarebbe stata la verifica dell’ingannevolezza dei messaggi ai sensi degli artt. 19, 20, 21 e 23, comma 1 del d. lgs. 206/05, nella formulazione antecedente all’entrata in vigore dei decreti legislativi nn. 145 e 146 del 2 agosto 2007, con riguardo alle modalità di partecipazione al telequiz, alla riconoscibilità delle trasmissioni come fattispecie aventi natura pubblicitaria, alle reali caratteristiche e condizioni economiche complessive delle operazioni promozionali pubblicizzate.

Nel prosieguo, l’Autorità acquisiva i richiesti elementi informativi da parte dei soggetti destinatari della comunicazione di avvio del procedimento, tra cui la società ricorrente.

Poiché il messaggio è stato diffuso attraverso il mezzo televisivo, veniva acquisto il parere dell’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni, in atti, che riteneva i messaggi oggetto di segnalazioni una fattispecie di pubblicità ingannevole ai sensi degli artt. 19, 20, 21 e 23, comma 1, del d. lgs. 206/2005, nella versione antecedente all’entrata in vigore del decreto legislativo n. 146 del 2007. L’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni evidenziava, in particolare, che:

- la tecnica di comunicazione utilizzata era suscettibile di ridurre la soglia di attenzione, poiché durante le trasmissioni le conduttrici invitavano insistentemente a chiamare per rispondere ai quesiti posti e vincere i premi prospettati, anche ammiccando sensualmente alla telecamera, e lasciando intendere che lo scopo della chiamata fosse partecipare al gioco a premi e non l’acquisto di loghi e suonerie al rilevante costo di euro 15 a chiamata;

- i messaggi risultavano idonei a indurre in errore le persone cui erano rivolti o da essi raggiunte sulle caratteristiche del servizio, lasciando intendere, contrariamente al vero, che chiamando le numerazioni a tariffazione maggiorata fosse possibile partecipare al gioco e vincere rispondendo alle semplici domande proposte, omettendo di indicare chiaramente che la telefonata coincideva con l’acquisto di loghi e suonerie e la partecipazione al gioco era solo eventuale, con relativo costo, di difficile lettura, quale corrispettivo della vendita.

A conclusione dell’istruttoria l’Autorità procedente deliberava che i messaggi oggetto di segnalazioni costituissero una fattispecie di pubblicità ingannevole ai sensi degli artt. 19, 20, 21 e 23, comma 1, del d. lgs. 206/2005, nella versione antecedente all’entrata in vigore dei decreti legislativi nn. 145 e 146 del 2007, ne vietava l’ulteriore diffusione, e, tra altri, irrogava alla ricorrente la sanzione amministrativa per cui è causa.

4. Con il primo motivo di ricorso la ricorrente espone che le norme applicate nella fattispecie sarebbero in contrasto con l’art. 85 del Trattato CE nonché con le disposizioni contenute nella sopravvenuta direttiva 2005/29/CE, volta a ridefinire il quadro comunitario delle pratiche commerciali sleali tra imprese e consumatori nel mercato interno, con modifica della direttiva 84/450/CEE, e disattenderebbero il diritto di ogni cittadino comunitario di veder garantito il diritto alla libertà di circolazione delle prestazioni di servizi e di beni all’interno della Comunità europea. Ciò emergerebbe dai “considerando” della direttiva 2005/29/CE stessa, nei quali si dà atto che le leggi degli stati membri in materia di pratiche commerciali sono caratterizzate da notevoli differenze che possono provocare sensibili distorsioni della concorrenza, che in tema di pubblicità ingannevole, a fronte dei criteri minimi di armonizzazione, sono state registrate differenze normative che creano molti ostacoli alle imprese ed ai consumatori, che gli ostacoli alla libera circolazione di beni e servizi sono giustificati, ai sensi della giurisprudenza della Corte di Giustizia, solo dalla tutela di obiettivi riconosciuti di interesse pubblico, e purchè ad essi proporzionati. Applicando tali considerazioni, la ricorrente domanda che sia rimessa alla Corte di Giustizia delle Comunità europee la questione se vi sia nel caso di specie proporzionalità tra la compressione del diritto subito dalla ricorrente e l’interesse pubblico, e, quindi, se essa risulti legittima destinataria della sanzione.

4.1. Le descritte argomentazioni, espresse in termini non del tutto lineari, non possono trovare favorevole considerazione da parte del Collegio.

Nella specie è stata fatta applicazione del codice del consumo di cui al d. lgs. 6 settembre 2005, n. 206, nella versione antecedente all’entrata in vigore dei decreti legislativi 2 agosto 2007, nn. 145 e 146, che hanno recepito la direttiva 2005/29/CE, relativa alle pratiche commerciali sleali tra imprese e consumatori nel mercato interno.

Non si comprende, pertanto, il richiamo operato dalla parte ricorrente alla detta direttiva, se non concludendo che la medesima ritiene alcuni “considerando” della direttiva stessa di tenore ostativo all’applicazione sic et simpliciter della normativa interna ad essa antecedente, la quale, sempre nell’ipotesi, dovrebbe essere rimessa alla Corte di Giustizia delle Comunità europee al fine di verificarne la compatibilità con le sopravvenute conclusioni raggiunte in sede comunitaria.

Ma non occorre spendere molte parole per evidenziare che una siffatta impostazione non trova alcun riscontro né nell’ordinamento interno, laddove viene regolato il rapporto tra fonti di diritto nazionali e comunitarie e la successione delle leggi nel tempo, né in quello comunitario, ontologicamente improntato alla progressiva e continua armonizzazione degli ordinamenti degli stati membri.

Neanche è confacente il richiamo (senz’altra chiarificazione) all’art. 85 del Trattato CE, norma poi confluita nell’art. 105 del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea, che attiene all’applicazione da parte della Commissione delle norme sulla concorrenza, ovvero degli artt. 81 e 82 del Trattato (ora 101 e 102 del TFUE), che risulta totalmente estraneo alla disciplina della pubblicità ingannevole e a quella relativa alla libera circolazione dei beni e dei servizi.

5. Con il secondo motivo (violazione dell’art. 20, lett. d, del d. lgs. n. 206 del 2005) la ricorrente espone che la sanzione per cui è causa è stata irrogata sull’erronea qualificazione della società, mera emittente televisiva, come “operatore pubblicitario”, qualifica che, nella fattispecie, si attaglierebbe solo alla Neka Comm, committente e autore del messaggio, con cui la ricorrente non ha mai intrattenuto rapporti diretti, essendo avvenuti i contatti esclusivamente per il tramite di società di intermediazione pubblicitaria. Sarebbe, pertanto, infondato il rilevo dell’Autorità che la ricorrente avrebbe potuto imporre al committente di adottare “modalità grafiche di evidente percezione circa la natura esclusivamente pubblicitaria dello spazio, onde evitare che la telepromozione potesse essere confusa con un vero e proprio programma televisivo di quiz a premi”. Inoltre, avendo la ricorrente fornito all’Autorità ogni informazione in suo possesso al fine di permettere l’individuazione del vero operatore pubblicitario, non sarebbe ipotizzabile l’applicazione dell’ultimo periodo del previgente art. 20, lett. d, del codice del consumo, che consente sì di definire operatore pubblicitario, oltre al committente del messaggio pubblicitario ed al suo autore, anche il proprietario del mezzo con cui il messaggio pubblicitario viene diffuso ovvero il responsabile della programmazione radiofonica o televisiva, ma ciò solo nel caso in cui questi non consentano all'identificazione dei primi.

5.1. La censura non merita accoglimento.

La posizione delle proprietà delle emittenti televisive interessate dal procedimento, tra cui la ricorrente, è stata trattata nel provvedimento al capo VI, e segnatamente nella parte dedicata all’identificazione degli operatori pubblicitari, ove viene riferito con ogni chiarezza che la responsabilità ad esse attribuita attiene al “…profilo editoriale, della diffusione di messaggi che, sotto le apparenti sembianze di un telequiz a premi, inserito nel palinsesto televisivo come normale programma, ha come unico scopo la promozione e la commercializzazione di loghi e suonerie per cellulari”.

Più precisamente, alle proprietà in argomento viene addebitato di non aver imposto al committente del messaggio “di adottare modalità grafiche di evidente percezione circa la natura esclusivamente pubblicitaria dello spazio pubblicitario onde evitare che tali telepromozioni di loghi e suonerie per cellulari potessero essere confuse con un vero e proprio programma televisivo di quiz a premi”.

Il rilievo rende qui non significativa ogni questione sulle modalità cui sono stati improntati i rapporti tra la ricorrente e la Neka Comm, committente e autore del messaggio.

Va anche osservato che il d.m. 2 marzo 2006, n. 145, recante il regolamento della disciplina dei servizi a sovrapprezzo, preso in considerazione nel quadro giuridico descritto dal provvedimento impugnato allo stesso capo VI, prescrive che nel caso di diffusione televisiva dei predetti servizi, le emittenti radiotelevisive nazionali e locali, ovvero i fornitori di servizi associati, nel caso di televisione digitale, sono tenuti a comunicare al pubblico, qualunque sia il mezzo utilizzato, in modo esplicito e chiaramente leggibile alcuni dati informativi, tra i quali la natura del servizio a sovrapprezzo, il costo del servizio, nonché i dati del fornitore di informazioni o prestazioni, completi di un recapito in Italia nel caso di imprese non aventi sede legale nel territorio nazionale (artt. 12, comma 14 e 23).

Anche la censura di violazione dell’art. 20, lett. d, (vecchio testo), del codice del consumo è infondata.

La Sezione, in relazione alla predetta norma, ha da tempo già ritenuto condivisibile che nella nozione di operatore pubblicitario ivi recata siano ricomprensibili tutti i possibili soggetti interessati al provvedimento di produzione e diffusione dei messaggi. Ciò al chiaro fine di garantire l’efficacia dell’attività di repressione della pubblicità ingannevole e scoraggiare i comportamenti elusivi delle norme di legge (Tar Lazio, Roma, I, 9 maggio 2009, n. 5058).

La Sezione ha anche rilevato, proprio in casi similari a quello in esame, e sempre tenendo a mente la previgente formulazione dell’art. 20, la diversità della fattispecie dell’irrogazione della sanzione per l’impossibilità di giungere alla identificazione del committente e dell’autore del messaggio pubblicitario, da quella, qui ricorrente, dell’irrogazione della sanzione a soggetto riconosciuto direttamente responsabile “sotto il profilo editoriale” della diffusione del messaggio (Tar Lazio, Roma, I, 27 aprile 2009, nn. 4194 e 4186).

6. Le considerazioni appena esposte valgono anche a confutare la fondatezza della sesta censura (eccesso di potere per contraddittorietà, illogicità manifesta e travisamento dei fatti) con la quale la ricorrente sostiene che la riunione in un unico procedimento di diverse fattispecie abbia comportato la genericità di trattamento delle varie posizioni considerate, con conseguente contraddittorietà del risultato: in particolare, l’Autorità, dopo aver analizzato e qualificato la peculiare fattispecie del concorso a premi, come disciplinata dal d.p.r. 430/01, non ne avrebbe fatto applicazione nei confronti della ricorrente, cui sono state addebitate condotte aderenti ad altri soggetti coinvolti nel procedimento.

Invero, sotto il profilo soggettivo, emerge per tabulas che, conformemente al principio della responsabilità individuale delle sanzioni, il provvedimento, al capo VI, ha distinto la posizione dei soggetti (tra cui Neka Comm) che hanno svolto un ruolo attivo nella predisposizione, realizzazione e diffusione dei messaggi – come emerso dalle risultanze istruttorie, che li identificano come soggetti che commercializzano in ambito nazionale, mediante il sistema del concorso a premi televisivo, suonerie e loghi per telefoni cellulari con il sistema del servizio a sopvrapprezzo, ai sensi degli artt. 1 e 3 del sopraccitato d.m. 145/06 – da quella di altri soggetti (tra cui la ricorrente) che li hanno diffusi sotto le apparenti sembianze di un telequiz a premi, inserito nel palinsesto televisivo come normale programma, pur avendo essi come unico scopo la promozione e la commercializzazione di loghi e suonerie per cellulari, ovvero senza imporre al committente l’adozione di modalità grafiche di evidente percezione circa la natura esclusivamente pubblicitaria dello spazio pubblicitario, onde evitare che tali telepromozioni di loghi e suonerie per cellulari potessero essere confuse con un vero e proprio programma televisivo di quiz a premi.

Sotto il profilo oggettivo, l’indagine ha avuto ad oggetto due tipologie di messaggi, l’uno veicolato dalla trasmissione “Quiz on the beach”, l’altro veicolato nel programma “Summerquiz” diffuso dall’emittente di proprietà della ricorrente, la cui valutazione congiunta è giustificata dall’analogia di contenuto e formato.

E, a ulteriore conferma dell’infondatezza della tesi ricorsuale, va ancora rilevato che l’Autorità non ha mancato di far constare le eventuali differenze tra i messaggi, laddove riscontrabili. Vedasi, per esempio, il capo II del provvedimento, dedicato alla analitica descrizione dei messaggi, nel quale si dà atto che la conduttrice del “Summerquiz”, ovvero del programma trasmesso dalla ricorrente, diversamente dalla conduttrice del “Quiz on the beach”, non invitava neanche sporadicamente ad andare su sito internet per leggere il regolamento del gioco.

Né, infine, è rilevante quanto evidenziato nella stessa censura, che la ricorrente è stata coinvolta nel procedimento di cui trattasi quando era ormai prossimo il termine di scadenza dell’istruttoria.

Invero, diversamente da quanto genericamente asserito dalla società, la circostanza non risulta averne precluso la piena difesa.

In particolare, il procedimento PI6283, avviato il 5 ottobre 2007, è stato integrato nei confronti della ricorrente il 21 febbraio 2008, con termine di chiusura dell’istruttoria fissato al 13 aprile 2008; nel lasso di tempo intercorrente tra l’integrazione e la fine dell’istruttoria la ricorrente risulta aver presentato le proprie deduzioni difensive, come emerge dalla stessa prospettazione ricorsuale. Dei tratti salienti di tali difese, come di quelle formulate da altri soggetti coinvolti nel procedimento, è stato dato partitamene atto nel provvedimento sanzionatorio, al capo IV, risultanze istruttorie. La confutazione degli elementi difensivi delle emittenti televisive è rinvenibile al capo VI dell’atto.

7. Con le tre censure centrali la ricorrente entra nel merito dell’apprezzamento operato dall’Autorità.

In dettaglio:

- con il terzo motivo (violazione e falsa applicazione degli artt. 20, lett. a) e b) e 21 del d. lgs. 206/05) la ricorrente esclude l’ingannevolezza del messaggio, avuto riguardo alla capacità dello stesso di indurre in errore i soggetti cui è rivolto, nonché alle sue caratteristiche. Ciò in quanto ritiene che anche un soggetto privo di particolari conoscenze nel campo delle telecomunicazioni sia ormai aduso all’utilizzo di numerazioni a tariffazione speciale abbinate a sistemi vocali preregistrati. Inoltre, il parere dell’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni ha indicato quale elemento indicativo dell’ingannevolezza dei messaggi la non corretta comunicazione del costo massimo del servizio, laddove sarebbe evidente che il costo massimo applicato era quello forfettariamente applicato alla telefonata e correttamente segnalato in sovrimpressione. Né avrebbero fondamento le considerazioni relative ai pretesi allungamenti dei tempi di attesa degli utenti ovvero il fatto che i messaggi non evidenziavano che la telefonata non garantiva la partecipazione al gioco: tale ultima circostanza era chiaramente indicata nel regolamento del concorso cui la trasmissione televisiva era abbinata e nella relativa scritta in sovrimpressione, che scorreva ad intervalli regolari;

- con il quarto motivo (violazione e falsa applicazione dell’art. 23, comma 1, del d. lgs. 206/05 per difetto e contraddittorietà di motivazione) si sostiene che l’Autorità, nel ritenere il messaggio pubblicitario una televendita, carente di riconoscibilità, ovvero il presupposto per l’attribuzione di responsabilità all’emittente, non avrebbe considerato che la ricorrente si è limitata a mettere a disposizione uno spazio televisivo per un concorso a premi realizzato con mezzo televisivo a favore di un terzo che legittimamente poteva far uso di codici autotext, ai sensi del decreto 2 marzo 2006, n. 145. Non sarebbe, quindi, ravvisabile alcuna ingannevolezza con riferimento a tali messaggi, considerando la veridicità del servizio offerto, come attestato anche dalla messa a conoscenza del regolamento del concorso. Sarebbe, altresì erronea la considerazione dell’Autorità che la ricorrente, nell’inserire tali messaggi nei propri palinsesti con cadenza quotidiana, avrebbe lasciato intendere che il programma era in diretta, pur nella consapevolezza che si sarebbe, invece, trattato di un programma interamente registrato. Tale errore sarebbe stato determinato da carente istruttoria, ovvero da una valutazione generalizzata delle posizioni delle emittenti, laddove i messaggi mandati in onda da Tele Cupole erano tutti mandati in onda in diretta satellitare, con ricezione delle coordinate per il collegamento volto alla ricezione del segnale direttamente da parte di Scilla s.r.l. (società cui era succeduta nel rapporto contrattuale la Neka Comm), in totale autonomia rispetto alla emittente ed alla sua proprietà. Inoltre, era la M.G.K. s.r.l., società senza alcun collegamento con la ricorrente e la emittente, a curare la produzione del programma. L’Autorità avrebbe disatteso tutti detti elementi, al pari di ogni altra informativa trasmessa dalla società, volta a dimostrare documentalmente l’estraneità della medesima alla fase organizzativa e realizzativa dei messaggi e ai profitti derivanti dal traffico prodotto sulle numerazioni a sovrapprezzo utilizzate durante i messaggi;

- con la quinta doglianza (violazione e falsa applicazione dell’art. 26 del d. lgs. 206/05 per difetto di motivazione) si sostiene la carenza di motivazione dell’atto impugnato, che si limita ad indicare l’ingannevolezza dei messaggi per il sol fatto che vi sia un impiego di numerazione a tariffazione speciale, ovvero di un tipo di numerazione di gran diffusione che rende impossibile ipotizzare che il suo utilizzo sia di per sé ingannevole per l’utilizzatore.

7.1. Tutte le dette censure non sono conducenti.

Va innanzitutto ribadito, per quanto già rilevato:

- che, tenendo conto del titolo in forza del quale la sanzione è stata addebitata alla società, come sopra individuato, risulta irrilevante ogni argomentazione tendente a valorizzare la carenza di un rapporto diretto tra la ricorrente e la società committente e autrice del messaggio, ovvero l’estraneità della prima ai suoi contenuti;

- che, come pure precedentemente osservato, non constano carenze procedimentali né in ordine all’apprezzamento degli elementi difensivi trasmessi dalla società né in ordine alla trattazione unitaria delle varie posizioni coinvolte dal procedimento;

- che l’esistenza del regolamento del concorso non muta il connotato degli elementi considerati dall’Autorità procedente. Vieppiù, come si dà espressamente atto nel provvedimento impugnato, nel programma trasmesso dalla emittente Telecupole non vi erano neanche l’invito a consultarlo e le indicazioni a tal fine utili.

Ciò posto, neanche assume rilievo la scritta applicata in sovrimpressione, scorrente ad intervalli regolari, recante la segnalazione del costo massimo forfettario della telefonata e dell’avvertenza che la telefonata non garantiva la partecipazione al gioco, ovvero degli elementi che, sotto diverse angolazioni, la società utilizza per dimostrare la veridicità del servizio offerto e la non ingannevolezza del messaggio, contestando la carenza di riconoscibilità sanzionata dall’Autorità.

Invero, non è dubitabile (né la ricorrente lo nega) che il messaggio in esame consisteva nell’invito all’acquisto di loghi e suonerie, sottoforma di quiz a premi, senza che l’obiettivo promozionale venisse in immediata percezione da parte dei telespettatori, e ciò in violazione dell’art. 23, comma 1, del d. lgs. 206/2005, nella versione antecedente alle modifiche apportate con i decreti legislativi nn. 145 e 146 del 2007, che prescrive che la pubblicità deve essere immediatamente riconoscibile in quanto tale.

E il provvedimento impugnato non ha mancato di chiarire che l’ingannevolezza della fattispecie consisteva nel fatto che il messaggio in questione era finalizzato ad incentivare i telespettatori a comporre una numerazione a valore aggiunto, inducendoli a ritenere che scopo della chiamata fosse esclusivamente quello di partecipare al concorso, e non l’acquisto di loghi e suonerie al costo di 15 euro la chiamata. A tal fine, infatti, la conduttrice del programma invitava più volte, e con modalità insinuanti, i telespettatori a telefonare, inducendoli a credere di poter in tal modo rispondere alle domande del quiz e a vincere il premio.

Quanto, poi, alle informative relative alla natura del programma e ai costi del servizio offerto, esse erano rese in “super” fissi e a scorrimento veloce, ovvero con modalità di cui l’AGMC ha rilevato l’inidoneità, in relazione ai caratteri assai minuti e sproporzionati rispetto all’indicazione del valore del premio e delle numerazioni a tariffazione maggiorata da chiamare.

Sotto tutti i profili segnalati, neanche è evidenziabile in capo al provvedimento impugnato alcuna carenza di motivazione, atteso che, diversamente da quanto ipotizzato dalla ricorrente nella quinta censura, ad avallare il difetto di riconoscibilità del messaggio di cui trattasi risultano aver concorso vari elementi: a) la diffusione del telequiz nel palinsesto dei programmi, come parte integrante degli stessi, per tutti i giorni nelle medesime fasce orarie di diffusione; b) le modalità complessive di presentazione delle televendite come dei quiz a premi; c) la presenza di una o più conduttrici che invitano a contattare i numeri in sovrimpressione per partecipare al quiz ed ottenere premi di notevole entità economica a fronte della formulazione di una facile domanda, lasciando intendere che si tratta di un programma mandato in onda in diretta.

Infine, la ricezione di volta in volta delle coordinate satellitari per il collegamento non attesta inequivocabilmente, come la ricorrente intende suggerire, la trasmissione in diretta.

Resta da precisare che la società si è appellata alla diffusione dell’utilizzo di numerazioni a tariffazione speciale abbinate a sistemi vocali preregistrati, che renderebbe il messaggio in questione inidoneo ad essere valutato come ingannevole.

Anche tale argomentazione non ha alcun pregio.

Il Collegio può, al riguardo, limitarsi a rilevare che la diffusione della considerata metodologia non risulta in grado di colmare le evidenti lacune informative riscontrabili nel messaggio, ed, in particolare, la mancata chiara evidenziazione delle condizioni economiche di fruizione, ovvero della condizione negativa sufficiente ad integrare l’ingannevolezza del messaggio. Esso è, infatti, un illecito di pericolo, la cui valutazione deve essere condotta unicamente alla luce della violazione del dovere di correttezza e della potenziale distorsione della volontà del consumatore, a prescindere dall'entità del danno economico cagionato e che potrebbe verificarsi (Tar Lazio, Roma, I, 5 ottobre 2009, n. 9743).

8. Per tutto quanto precede, disattesa, poiché infondata, la domanda pregiudiziale di rimessione alla Corte di Giustizia delle Comunità europee e di conseguente sospensione del giudizio, il ricorso deve essere respinto.

Le spese, liquidate come in dispositivo, seguono la soccombenza.

P.Q.M.

Definitivamente pronunziando sul ricorso di cui in epigrafe, lo respinge.

Condanna la parte ricorrente al pagamento delle spese di giudizio, che liquida complessivamente in euro 2.500,00 (duemilacinquecento/00 euro), in favore della parte resistente.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 24 febbraio 2010 con l'intervento dei Magistrati: