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Attività difensiva delle parti - Mera difesa, eccezioni in senso lato, eccezioni in senso proprio - Distinzioni - Rilevanza - Preclusione alla proposizione in appello di nuove eccezioni ex art. 437 cod. proc. civ. - Portata - Limitazione alle sole eccezioni in senso proprio - Conseguenze - Eccezione di simulazione di un rapporto di apprendistato - Deduzione al fine del computo dell'apprendista nel numero dei dipendenti - Materia di eccezione in senso proprio - Esclusione - Proposizione della stessa in appello - Ammissibilità.

Nell'ambito delle argomentazioni difensive delle parti, genericamente qualificabili come eccezioni, vanno distinte quelle che consistono nella semplice negazione del fatto costitutivo del diritto esercitato dalla controparte (mera difesa), quelle che consistono nella contrapposizione di un fatto impeditivo o estintivo, tale da escludere gli effetti giuridici del fatto costitutivo ex adverso affermato, (eccezioni in senso lato) ed, infine, quelle che consistono in un controdiritto contrapposto al fatto costitutivo affermato dall'attore, che non esclude l'azione, ma al convenuto il potere giuridico di invalidarlo (eccezioni in senso proprio). Solo riguardo a queste ultime, rimesse esclusivamente al potere dispositivo della parte, vale nel rito del lavoro l'onere di allegazione e di prova in primo grado, e la preclusione ex art. 437 cod. proc. civ. in grado d'appello, ampliandosi con la loro proposizione l'ambito della controversia con conseguente violazione del principio del doppio grado di giurisdizione e della lealtà del contraddittorio, mentre per tutte le altre, che entrano nell'ambito della lite già all'inizio, in relazione all'obbligo del giudice di verificare le condizioni dell'azione, opera il principio della rilevabilità d'ufficio, e la loro puntualizzazione per la prima volta in appello non allarga il "thema decidendum". Ne consegue che al lavoratore licenziato non è precluso dedurre in appello il carattere simulato del rapporto di tirocinio di altro lavoratore al fine di ottenere che di questi si tenga conto nella valutazione del requisito dimensionale dell'impresa ai fini dell'applicabilità alla stessa delle norme in tema di tutela "reale" in caso di illegittima risoluzione del rapporto di lavoro.

Corte di Cassazione, Sez. L, Sentenza n. 6272 del 24/06/1998

 

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