Incompatibilità rapporto di lavoro subordinato retribuito a tempo parziale con una società cooperativa - Consiglio Nazionale Forense 12-05-2010, decisione n. 33

Avvocati - Incompatibilità con l'esercizio della professione forense per il fatto di intrattenere un rapporto di lavoro subordinato retribuito a tempo parziale con una società cooperativa - sanzione (Consiglio Nazionale Forense 12-05-2010, n. 33)

Il procedimento disciplinare dinanzi al Consiglio territoriale ha natura tipicamente amministrativa, con conseguente irrilevanza della variazione di composizione del Collegio disciplinare, che rimane sottratto alla regola dell'unità e continuità di formazione.

La mancata formulazione della censura avente ad oggetto l'omessa astensione di taluni Consiglieri nella fase dibattimentale del procedimento disciplinare da parte dell'incolpato, ad esso presente ed altresì partecipe, configura sostanziale rinuncia ad avvalersi del rimedio della ricusazione, costituente nel sistema processuale lo strumento per resistere alla eventuale violazione dell'obbligo di astensione.

E' configurabile la responsabilità disciplinare dell'avvocato che, versando in una situazione di incompatibilità con l'esercizio della professione forense per il fatto di intrattenere un rapporto di lavoro subordinato retribuito a tempo parziale con una società cooperativa, domandi l'iscrizione all'Albo e successivamente eserciti l'attività professionale, così permanendo nella suddetta condizione per lungo tempo e fino all'intervento autoritativo della Cassa forense, che solo abbia costituito la fonte del ravvedimento operoso del ricorrente. Tuttavia, ai fini del trattamento sanzionatorio della condotta contestata, il Consiglio territoriale è tenuto ad operare un bilanciamento tra la considerazione di gravità dei fatti addebitati ed i concorrenti criteri di valutazione, pure rilevanti, connessi alla giovane età ed inesperienza dell'incolpato, all'assenza di precedenti disciplinari ed alla circostanza dell'essere stata la condizione di incompatibilità rimossa, seppur tardivamente, prima dell'avvio formale del procedimento disciplinare. (Nella specie, il Consiglio Nazionale ha sostituito alla comminata sanzione della sospensione dall'esercizio della professione per la durata di mesi due quella più tenue della censura).(Accoglie parzialmente il ricorso avverso decisione C.d.O. di Cuneo, 14 ottobre 2008)

La sentenza integrale

Consiglio Nazionale Forense 12-05-2010, decisione n. 33

DECISIONE

FATTO

La Cassa Nazionale di Previdenza ed Assistenza Forense, con nota 7 aprile 2008 Prot. N. 216141/FRZ49292 del Servizio Iscrizioni e Prestazioni, comunicava al Consiglio dell’Ordine degli Avvocati di Cuneo che la Giunta Esecutiva, nella seduta del 6 marzo 2008, aveva disposto la cancellazione dell’Avv. C.S.A. essendosene accertata la sopravvenuta incompatibilità con l’esercizio della professione forense.

Il Consiglio territoriale deliberava, nell’adunanza del 22 aprile 2008, di richiedere informazioni al professionista interessato e, a tale proposito, inviava la comunicazione 23 aprile 2008; l’Avv. A. risultava, infatti, iscritta sin dal 21 settembre 2004 all’Albo degli Avvocati in custodia all’Ordine territoriale, a seguito di domanda di iscrizione presentata il 16 marzo 2004.

Per una puntuale ed esaustiva ricognizione dei fatti, che non si coglie nella narrativa dell’impugnata decisione del Consiglio dell’Ordine degli Avvocati di Cuneo, occorre dare conto di talune circostanze emergenti dal fascicolo dell’iscritto rimesso a questo Consiglio Nazionale dall’ente territoriale.

Con una prima domanda di iscrizione, presentata al Consiglio dell’Ordine degli Avvocati di Cuneo il 16 marzo 2004, la ricorrente significava, preventivamente, di essere stata assunta, a far data dal 14 ottobre 2002, dalla Cooperativa Sociale O. con contratto di formazione lavoro preordinato all’assunzione della qualifica di “progettista politiche dell’occupazione”; alla stregua dell’esibito contratto di lavoro si rileva che l’inquadramento dell’interessata era avvenuto conformemente al C.C.N.L. delle cooperative sociali, con attribuzione del quinto livello funzionale ed un orario settimanale prefissato di trentotto ore.

In tale condizione la ricorrente dava atto della natura del rapporto subordinato di lavoro, dichiarando, altresì, che le mansioni effettivamente svolte attenevano all’attività degli sportelli provinciali “Creazione d’impresa” presso i Centri per l’impiego (ex uffici di
collocamento) di Saluzzo e Fossano. Consapevole dell’incompatibilità che la descritta attività rifletteva sull’iscrizione all’albo professionale, l’Avv. A. richiedeva, pertanto, al Consiglio territoriale di esprimere il proprio opinamento relativamente a due opzioni alternative, onde vedere rimossa la causa di incompatibilità: commutazione del rapporto di subordinazione in un contratto di lavoro “a progetto” (collaborazione coordinata e continuativa), ovvero assunzione, su base contrattuale, della veste di “socio lavoratore autonomo” della Cooperativa.

Il Consiglio territoriale, con nota 2 aprile 2004, evidenziava che: il contratto di lavoro parttime trovava ostacolo nella disciplina della Legge 25 novembre 2003 n. 339; relativamente, poi, al contratto di lavoro “a progetto”, l’art. 61, comma 3 del Decreto Lgs. N. 276/2003 andava interpretato nel senso di doversi ritenere le professioni intellettuali escluse dal suo ambito applicativo; a seguito dell’entrata in vigore della Legge 3 aprile 2001 n. 142, infine, nell’ambito del lavoro cooperativo, attesa la prevalenza del profilo associativo rispetto a quello della subordinazione lavorativa, la valutazione di compatibilità presupponeva ulteriore istruttoria, onde acquisire lo statuto della Cooperativa O. e valutare, dunque, in concreto la fattispecie.

Alla predetta richiesta del Consiglio territoriale la ricorrente ottemperava in data 21 aprile 2004; con nota 8 settembre 2004 lo stesso Consiglio territoriale dato atto dell’esigenza di ulteriori approfondimenti in relazione alla riscontrata lacuna dello statuto della Cooperativa O. in ordine alla figura ed allo status del “socio lavoratore autonomo”, invitava la ricorrente a produrre la copia delle condizioni contrattuali regolanti il suo rapporto lavorativo.

Risulta, a questo punto, dagli atti a disposizione di questo Consiglio Nazionale che la ricorrente ha formalizzato, in data 21 settembre 2004 la domanda di iscrizione, con il corredo della documentazione di rito e l’allegazione di una nota manoscritta, datata 16 settembre 2004, dal cui testuale tenore si evincono le sue dimissioni dal rapporto di lavoro dipendente con la Cooperativa O. e la determinazione di proseguire la collaborazione con la medesima “in qualità di lavoratrice autonoma”.

Sicché, con deliberazione assunta nell’adunanza dello stesso 21 settembre 2004, il Consiglio territoriale disponeva l’iscrizione dell’interessata nell’Albo degli Avvocati.


A seguito della sopra riferita richiesta di chiarimenti originata dalla comunicazione di cancellazione della Cassa Nazionale Forense, la ricorrente forniva il 6 maggio 2008 le proprie deduzioni, con le quali:

-ammetteva di avere prestato, a far data dal 14 ottobre 2002, attività di lavoro dipendente part-time presso la Cooperativa O.;

-precisava di avere rassegnato le proprie dimissioni volontarie il 29 aprile 2008, come risultante dall’allegata attestazione del Ministero del Lavoro e della Previdenza Sociale;

-evidenziava che l’attività effettivamente svolta non aveva “nulla a che vedere con quella di avvocato”, tanto che nessuno in ambito lavorativo era a conoscenza che l’interessata stessa fosse anche avvocato, nonché di avere versato in condizione di astensione dal
lavoro per maternità dal 2005 al 2007, rendendo tutto ciò l’incompatibilità soltanto “potenziale”.

Nell’adunanza del 3 giugno 2008 il Consiglio territoriale deliberava l’apertura del procedimento disciplinare a carico dell’odierna ricorrente, contestandole la seguente incolpazione: “a) di avere violato l’art. 3, comma 3 del R.D.L. 27 novembre 1933 n. 1578, convertito in L. 22 gennaio 1934 n. 36, per avere esercitato la professione di avvocato in condizione di incompatibilità in quanto intratteneva, a far data dal 14 ottobre 2002 e fino alle dimissioni presentate in data 29 aprile 2008 – e quindi successivamente alla comunicazione della Cassa di Previdenza ed Assistenza Forense – impiego retribuito incompatibile con l’esercizio della professione di avvocato, consistente in un rapporto di lavoro subordinato a tempo parziale con la società Cooperativa O. S.C.S., con sede in Torino, Via Bobbio n. 21/a, con ciò contravvenendo ai doveri di libertà, autonomia ed indipendenza che devono connotare la professione di avvocato, espressamente richiamati nel preambolo e nell’art. 10 del Codice deontologico; dal 21 settembre 2004, data di iscrizione all’Albo degli Avvocati di Cuneo, al 28 aprile 2008, data delle dimissioni; b) di avere, nella domanda di iscrizione
all’Albo degli Avvocati di Cuneo, presentata in data 21 settembre 2004, dichiarato sul proprio onore di non versare in alcuno dei casi di incompatibilità stabiliti dalla legge, così affermando circostanza in veritiera e contravvenendo al dovere di probità (art. 5 Codice Deontologico) e al dovere di verità nei rapporti con il Consiglio dell’Ordine (art. 24 Codice Deontologico); in Cuneo, in data 21 settembre 2004”.

In data 5 giugno 2008 il Consiglio territoriale comunicava l’anzidetta deliberazione di apertura del procedimento disciplinare all’Avv. A., la quale produceva proprie deduzioni il 19 giugno 2008, ribadendo sinteticamente quanto già rappresentato con la precedente memoria del 6 maggio 2008.

Il procedimento disciplinare, a seguito del rituale decreto di citazione a giudizio, notificato all’interessata il 2 luglio 2008, aveva luogo il 14 ottobre 2008, alla presenza dell’incolpata e del suo difensore; all’esito il Consiglio territoriale, ritenuta la responsabilità disciplinare dell’Avv. A. in ordine ai capi di incolpazione ascritti , le comminava la sanzione della sospensione dall’esercizio della professione per la durata di mesi due.

Avverso la decisione del Consiglio territoriale, notificata il 25 novembre 2008, l’Avv. A. ha proposto ricorso avanti a questo Consiglio Nazionale con atto ritualmente depositato il 12
dicembre 2008.

L’impugnazione è affidata a quattro mezzi di gravame.

Con il primo motivo l’Avv. A. deduce l’inesistenza della delibera di rinvio a giudizio e della formale apertura del procedimento disciplinare; secondo la tesi di parte ricorrente, nel decreto di citazione a giudizio disciplinare viene fatto testuale riferimento ad una inesistente “delibera di rinvio a giudizio in data 3 giugno 2008”. Sostiene, inoltre l’incolpata che, in tale data, il Consiglio territoriale si sarebbe limitato a formulare il capo di incolpazione senza, tuttavia, disporre l’avvio del procedimento disciplinare; oltretutto, lo stesso Consiglio territoriale, pur avendo richiesto alla ricorrente le proprie deduzioni, non le avrebbe di fatto esaminate, limitandosi alla notificazione del decreto presidenziale di citazione a giudizio.

Con il secondo motivo d’impugnazione l’incolpata deduce la nullità della decisione del Consiglio territoriale per vizio di composizione del collegio giudicante; assume, al riguardo, la ricorrente che, in conseguenza dell’astensione dichiarata da due Consiglieri (Avv.ti

D.P.R. e D.) nell’adunanza del 3 giugno 2008, ove veniva deliberata l’apertura del procedimento disciplinare, gli stessi non avrebbero, poi, dovuto partecipare, alla successiva seduta consiliare del 14 ottobre 2008 di trattazione del procedimento disciplinare. Con il terzo mezzo di gravame l’Avv. A. censura la qualificazione dell’illecito deontologico, in relazione alla fattispecie normativa astratta riferita nel capo d’incolpazione; sostiene la ricorrente che la contestata violazione ricadrebbe nella previsione dell’art. 16, canone II del Codice deontologico, costituente disposizione di ordine speciale rispetto ai precetti generali richiamati nell’addebito disciplinare.

Con il quarto ed ultimo motivo, infine, la ricorrente censura, per tipologia ed entità, la misura della comminata sanzione; la decisione gravata viene, in specie, criticata relativamente alla valutazione di consistente gravità operata dal Consiglio territoriale in ordine alla condotta dell’incolpata, nonché per l’omessa considerazione della portata meramente “potenziale” della rilevata incompatibilità.

DIRITTO

La vicenda rimessa alla cognizione di questo Consiglio Nazionale si presenta univocamente delineata nei suoi presupposti di fatto, in relazione ai quali si riscontra una sostanziale coincidenza tra l’accertamento svolto, in sede di istruttoria del procedimento disciplinare, dal Consiglio territoriale e le apprezzabili ammissioni di parte ricorrente, la quale ha essa stessa riconosciuto la condizione di incompatibilità in cui si è trovata a versare dalla data di iscrizione all’Albo degli Avvocati di Cuneo (21 settembre 2004) a quella, pure non contestata, di cessazione, a seguito di dimissioni volontarie, del rapporto di lavoro subordinato alle dipendenze della Cooperativa O. di Torino (29 aprile 2008).

Parimenti pacifica è la circostanza che il venir meno della stato di incompatibilità si è concretato, seppure per iniziativa fattiva della ricorrente, solo successivamente alla ricezione, da parte dell’Avv. A., della comunicazione del 23 aprile 2008 con la quale il Consiglio territoriale ha richiesto chiarimenti all’interessata in ordine alla disposta sua cancellazione dalla Cassa previdenziale forense.

Osserva questo Consiglio Nazionale che, avuto riguardo all’excursus della vicenda, così come desumibile dalle oggettività documentali acquisite in atti del giudizio, la condotta dell’Avv. A. si è manifestata in modo lineare nella fase di avvio della vicenda, allorché la professionista, con l’istanza preventiva del 16 marzo 2004, ha collaborativamente prospettato al Consiglio territoriale il proprio status di lavoratrice dipendente richiedendone, al riguardo, l’opinamento onde sceverare le diverse modalità strutturali sulle quali configurare il rapporto con il datore di lavoro, al fine rendere compatibile l’iscrizione all’Albo degli Avvocati.

Il comportamento dell’Avv. A. ha, peraltro, successivamente subito un’inversione di tendenza, laddove, a fronte dell’esito sostanzialmente negativo delle valutazioni preliminari del Consiglio territoriale (desumibile dal tenore della lettera dell’8 settembre 2004), la ricorrente si è determinata a formalizzare la domanda d’iscrizione all’Albo degli Avvocati, allegando strumentalmente la dichiarazione di dimissioni datata 21 settembre 2004, sulla base della quale il Consiglio territoriale, prestandovi evidentemente affidamento (per il rilievo certificativo attribuito dalla legge a siffatte attestazioni sostitutive provenienti dalla parte interessata), ha deliberato l’iscrizione.

L’impugnata decisione del Consiglio territoriale si presenta, pertanto, a giudizio di questo Consiglio Nazionale, coerente e corretta in punto della valutazione di illiceità disciplinare del sopra evidenziato comportamento, al quale si somma l’ulteriore profilo – pure opportunamente colto – dell’essersi la condizione di incompatibilità protratta per lungo tempo e fino all’intervento autoritativo della Cassa forense, che chiaramente ha costituito la fonte del ravvedimento operoso della ricorrente.

D’altro canto – ed a conferma della sopra svolta ricognizione fattuale – i mezzi di impugnazione prospettati dall’Avv. A. attengono prevalentemente a rilievi di carattere procedimentale, di impronta sostanzialmente formalistica, eccezione fatta per il quarto motivo di ricorso con il quale viene censurata l’entità della comminata sanzione disciplinare.

Il primo motivo è infondato.

La ricorrente assume, a presupposto della censura, l’inesistenza della “delibera di rinvio a giudizio in data 3 giugno 2008”, alla quale si è fatto riferimento nel decreto presidenziale di citazione a giudizio, notificato all’incolpata il 4 luglio 2008; sostiene, altresì, l’Avv. A. che il Consiglio territoriale addirittura non avrebbe, in effetti, disposto l’apertura del procedimento disciplinare, limitandosi, piuttosto, alla mera formulazione del capo di incolpazione, orientando a tale interpretazione anche la circostanza dell’avere il Consiglio stesso concesso all’incolpata il termine per la produzione di deduzioni.

Rileva questo Consiglio Nazionale che, alla stregua dell’acquisita documentazione del procedimento, il Consiglio territoriale ha operato in rigorosa aderenza alla disciplina regolatoria dettata dall’art. 38 del R.D.L. 27 novembre 1933 n. 1578 e dagli artt. 47 e 48 del

R.D. 22 gennaio 1934 n. 37, che scandiscono la sequela degli atti tipici nei quali si articola l’avvio e lo svolgimento del procedimento disciplinare. Invero, il Consiglio territoriale ha deliberato l’apertura del procedimento disciplinare nella sua adunanza del 3 giugno 2008: tale provvedimento contiene tutti gli elementi normativamente prescritti, in quanto dal suo corpo si evincono sia le contestazioni costituenti il (doppio) capo di incolpazione, sia la nomina del Consigliere relatore, sia, infine, la disposizione di procedere alle comunicazioni, prescritte dall’art. 47 del R.D. n. 37/1934, alla parte interessata ed al pubblico ministero. La detta rituale deliberazione è stata, quindi, trasmessa all’incolpata con la nota 5 giugno 2008 del Presidente del Consiglio territoriale.

Il termine assegnato all’Avv. A. per le sue deduzioni – in ordine al quale la ricorrente cade in palese equivoco interpretativo – è funzionale all’instaurato procedimento disciplinare e consente all’interessato, a guarentigia del pieno contraddittorio, di svolgere le proprie osservazioni difensive nel merito del formulato capo di incolpazione.

Esaustivo, in ogni sua parte, si presenta anche il decreto presidenziale di citazione a giudizio, notificato all’incolpata il 4 luglio 2008; la formula, in specie, utilizzata dal Consiglio territoriale (“Visti: la delibera del 3 giugno 2008 con la quale il Consiglio dell’Ordine ha
aperto la procedura disciplinare … la delibera di rinvio a giudizio del 3 giugno 2008”) rende evidenti i due contenuti intrinseci della deliberazione 3 giugno 2008, ossia l’avvio formale del procedimento e la formulazione delle contestazioni, costituenti il presupposto eziologico del giudizio disciplinare.

Con il secondo motivo di ricorso l’Avv. A. censura la composizione del Collegio disciplinare che il 14 ottobre 2008 ha adottato la statuizione sanzionatoria a carico della professionista.

Sostiene, al riguardo, l’incolpata che, essendosi astenuti nell’adunanza consiliare del 3 giugno 2008 (nella quale si è deliberata l’apertura del procedimento) i Consiglieri D.P.R. e D., entrambi avrebbero, poi, dovuto astenersi anche in occasione dell’udienza dibattimentale.

Osserva, preliminarmente, questo Consiglio Nazionale che dalla copia autentica integrale del verbale dell’adunanza del 3 giugno 2008 del Consiglio territoriale, rilasciata il 3 aprile 2009 con sottoscrizione del Consigliere Segretario Avv. P.R., non si riscontra la
dichiarazione di astensione dei due Consiglieri indicati dalla ricorrente, laddove l’astensione medesima risulta dall’estratto autentico della delibera di apertura del procedimento disciplinare, rilasciato all’interessata il 20 novembre 2008.

Fermo il principio, di ordine generale, di prevalenza del documento integrale rispetto ad un suo estratto, a giudizio di questo Consiglio Nazionale la censura non ha fondamento.

Costituisce orientamento consolidato nella giurisprudenza di questo Consiglio Nazionale e delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione l’affermazione della natura tipicamente amministrativa del procedimento disciplinare avanti al Consiglio territoriale e della conseguente irrilevanza della variazione di composizione del Collegio disciplinare, che rimane sottratto alla regola dell’unità e continuità di formazione (Consiglio Nazionale Forense 14 ottobre 2004 n. 228; 11 dicembre 1998 n. 202).

Va, altresì, considerato che, esaurendosi il motivo di ricorso nella doglianza circa la mancata astensione dei Consiglieri D.P.R. e D. anche nella fase dibattimentale del procedimento disciplinare, l’incolpata, presente e partecipe al procedimento stesso, ha omesso in quella sede di formulare alcuna eccezione in ordine alla composizione del Collegio, con ciò sostanzialmente rinunciando ad avvalersi del rimedio della ricusazione, costituente nel sistema processuale lo strumento per resistere alla eventuale violazione dell’obbligo di astensione (arg. ex Consiglio Nazionale Forense 11 marzo 2004 n. 37; 25 ottobre 2003 n. 349; 1 ottobre 2003 n. 275; 13 luglio 2001 n. 145). Né, d’altro canto, la ricorrente ha fornito in questa sede giurisdizionale alcuna utile indicazione probatoria in ordine all’effettività della dedotta astensione ed alle ragioni che avrebbero potuto giustificarla o semplicemente renderla opportuna.

A giudizio di questo Consiglio nazionale non si configura, nel caso di specie, il vizio di nullità della decisione impugnata.

Con il terzo motivo di gravame l’Avv. A. pone la questione della esatta qualificazione dell’illecito deontologico addebitatole, rinvenendo nell’art. 16, canone II del Codice deontologico forense la norma di riferimento da assumere a parametro della contestazione disciplinare e della conseguente valutazione sanzionatoria della condotta incriminata.

Il motivo non è fondato.

L’apprezzamento della congruità e della completezza del capo di incolpazione deve essere effettuato con riguardo all’esigenza che la sua formulazione consenta il collegamento sostanziale ad un determinato comportamento, ritenuto non legittimo, onde consentire
all’incolpato l’esercizio del diritto di difesa in relazione agli elementi oggettivi della contestazione; in tale prospettiva non assume rilievo la, più o meno, minuziosa indicazione delle disposizioni che si assumono violate (Consiglio Nazionale Forense 11 novembre 2009 n. 118; 28 dicembre 2006 n. 188).

La censura presenta, d’altronde, carattere meramente speculativo, posto che il riferimento all’una ovvero all’altra norma deontologica (relativamente alle quali la sovrapposizione non avrebbe né arricchito, né depauperato il livello di consistenza della contestazione) non incide, comunque, sulla oggettività della situazione di fatto e sul suo regime sanzionatorio.

Con il quarto ed ultimo mezzo d’impugnazione l’Avv. A. censura la misura della sanzione inflitta dal Consiglio territoriale.

A giudizio di questo Consiglio Nazionale la condotta contestata alla ricorrente presenta i connotati dell’illiceità disciplinare ma, ai fini del suo trattamento sanzionatorio, il Consiglio territoriale avrebbe dovuto operare il bilanciamento tra la considerazione di gravità dei fatti addebitati all’incolpata ed i concorrenti criteri di valutazione, pure rilevanti, connessi alla giovane età ed inesperienza dell’Avv. A. (la quale nelle proprie difese si è resa consapevole della commessa violazione), all’assenza di precedenti disciplinari, alla circostanza dell’essere stata la condizione di incompatibilità rimossa, seppur tardivamente, comunque prima dell’avvio formale del procedimento disciplinare.

Ritiene, pertanto, questo Consiglio Nazionale equo, in accoglimento del presente motivo di ricorso, sostituire alla comminata sanzione della sospensione dall’esercizio della professione per la durata di mesi due quella più tenue della censura.

P.Q.M.
il Consiglio Nazionale Forense, riunitosi in Camera di Consiglio,

visti gli artt. 40 n. 3 e 54 del R.D.L. 27.11.1933, n. 1578 e gli artt. 59 e segg. del R.D. 22.1.1934, n. 37;
in parziale accoglimento del ricorso, sostituisce alla sanzione della sospensione dall’esercizio della professione per la durata di mesi due quella della censura.
Così deciso in Roma il 27 febbraio 2010.

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