| Utilizzo del fax
previsto dalle norme di gara - fax strumento idoneo a far decorrere il termine per
impugnare - il fax deve presumersi giunto al destinatario quando il rapporto di
trasmissione indica che questa è avvenuta regolarmente, senza che colui che ha inviato il
messaggio debba fornire alcuna ulteriore prova, spettando semmai al destinarlo l'onere di
provare la mancata ricezione del fax a causa di una difetto di funzionamento
dell'apparecchio. (Consiglio di Stato Sezione VI Sentenza 4 giugno 2007, n. 2951)
Consiglio di Stato Sezione VI Sentenza 4 giugno 2007, n. 2951
FATTO E DIRITTO
1. Vengono in decisione gli appelli n. 6118/2006 e n. 6330/2006 (già riuniti
nella fase cautelare con l'ordinanza del 28 luglio 2006, n. 4026), proposti
rispettivamente dal Ministero dell'Interno e da Sistemi Informativi s.p.a. e Solving Team
s.r.l. (in proprio e in qualità rispettivamente di mandataria e mandante del R.T.I. tra
le stesse costituito) per la riforma della sentenza del T.a.r. per il Lazio, sez. I ter,
n. 5362/2006.
2. La sentenza di primo grado ha accolto il ricorso proposto da Enterprise Digital
Architects s.p.a. (E.D.A.) e, per l'effetto, ha annullato l'aggiudicazione definitiva in
favore della R.T.I. Sistemi Informativi s.p.a. e Solving Team s.r.l. della gara a
procedura aperta per la "realizzazione e messa in esercizio del sistema informativo
per la gestione del sistema sanzionatorio amministrativo per l'accertamento delle
infrazioni al codice della strada per la Prefettura-Ufficio territoriale del Governo di
Roma".
Il T.a.r., in particolare, rigettata l'eccezione pregiudiziale di irricevibilità
sollevata dal Ministero e dall'R.T.I. aggiudicatario, ha accolto il motivo di ricorso con
il quale la Enterprise Digital Architects lamentava la mancata esclusione dell'
aggiudicatario, esclusione che la stazione appaltante avrebbe invece dovuto disporre in
quanto l'R.T.I. aggiudicatario ha presentato una polizza fideiussoria intestata solo alla
capogruppo Sistemi Informativi s.p.a. e non anche alla mandante Solving Team s.r.l.
Secondo il Giudice di primo grado, il raggruppamento aggiudicatario doveva essere escluso
dall'Amministrazione alla luce dell'orientamento accolto dall'Adunanza Plenaria del
Consiglio di Stato n. 8/2005, in forza del quale la polizza fideiussoria deve essere
intestata non solo alla società capogruppo, ma anche alle mandanti individualmente
responsabili delle dichiarazioni rese per la partecipazione alle gare di loro comune
interesse.
3. Per ottenere la riforma di tale sentenza gli appellanti deducono:
- in via pregiudiziale, che il T.a.r. avrebbe dovuto dichiarare irricevibile il ricorso
atteso che il provvedimento di aggiudicazione a favore dell'R.T.I. Sistemi Informativi e
Solving Team è stato comunicato via fax alla ricorrente in data 23 gennaio 2006, mentre
il ricorso è stato proposto il 30 marzo 2006 e, dunque, dopo il termine di decadenza di
sessanta giorni;
- nel merito, che la cauzione provvisoria presentata dalla Sistemi informativi per
partecipare alla gara doveva considerarsi valida in quanto è lo stesso bando a prevedere
che la cauzione provvisoria in caso di R.T.I. debba essere presentata solo dall'impresa
mandataria (o designata come mandataria). Né tale previsione del bando, peraltro non
impugnata in primo grado, può considerarsi in contrasto con quanto affermato
dall'Adunanza Plenaria n. 8/2005, atteso che, nel caso di specie, viene in considerazione
un appalto di servizi, nell'ambito del quale la richiesta di presentazione di una cauzione
provvisoria a corredo dell'offerta è del tutto facoltativa ai sensi dell'art. 4, lett. b)
punto 11 d.lgs. n. 157/1995. Al contrario la decisione della Plenaria si riferiva ad un
appalto di lavori in cui la cauzione provvisoria è obbligatoria.
4. Si è costituita in giudizio la Enterprise Digital Architects (E.D.A.) chiedendo il
rigetto degli appelli e riponendo, con appello incidentale, le censure, assorbite in primo
grado.
4.1. In primo luogo, secondo la E.D.A., il provvedimento di aggiudicazione sarebbe
illegittimo anche perché l'Amministrazione, dopo aver richiesto nel disciplinare di gara,
tra i prodotti hardware, una stampante digitale in grado di supportare, quanto al formato
carta, "fino al formato A3 plus compreso", avrebbe, successivamente, deciso di
prescindere da tale requisito sull'erronea convinzione che nessuna delle offerte
presentate fosse in grado di soddisfarlo;
4.2. In secondo luogo, la E.D.A. lamenta la violazione del principio della pubblicità
delle sedute di gara, sostenendo che la Commissione ha proceduto a valutare le offerte
tecniche presentare senza dare atto in seduta pubblica del luogo e del momento
dell'avvenuta apertura delle buste B che le contenevano, nonché del loro contenuto e
della loro necessaria conformità a quanto prescritto nella disciplina di gara.
Oltretutto, sostiene l'appellante incidentale, anche la specificazione dei criteri sarebbe
avvenuta dopo l'apertura delle medesime buste B.
5. All'udienza del 30 marzo 2007, su richiesta delle parti, la causa è stata trattenuta
per la decisione e in data 2 aprile 2007 è stato pubblicato il dispositivo della
decisione ai sensi dell'art. 23 bis, comma sesto, legge n. 1034/1971.
6. L'appello è fondato.
7. Deve essere accolta l'eccezione di irricevibilità del ricorso sollevata in primo grado
dall'R.T.I. aggiudicatario e dal Ministero dell'Interno e dagli stessi riproposta con il
ricorso in appello.
Il T.a.r. ha rigettato tale eccezione ritenendo la comunicazione via fax
dell'aggiudicazione non idonea a fare decorrere il termine decadenziale previsto dall'art.
21 legge n. 1034/1971.
Il T.a.r., in particolare, pur riconoscendo che il fax fosse stato ricevuto dalla
ricorrente, ha, tuttavia, considerato, tale strumento inidoneo a far decorrere il termine
per impugnare.
L'assunto non può essere condiviso.
7.1. Innanzitutto, giova evidenziare che l'utilizzo del fax era previsto dalle norme di
gara. L'allegato G punto n. 14 del disciplinare di gara prevedeva, infatti, l'inserimento
nell'offerta presentata dalle imprese delle seguente dichiarazione: "Per la ricezione
di ogni eventuale comunicazione inerente la gara in oggetto e/o richieste di chiarimento
si elegge domicilio in ... via ... tel ... fax ...".
Adeguandosi a tale previsione, la E.D.A. ha indicato alla stazione appaltante il proprio
numero di fax, proprio al fine di ricevere di "ogni comunicazione inerente la gara in
oggetto".
Essendo l'uso del fax espressamente previsto dalla lex specialis di gara ed avendo la
E.D.A. indicato all'Amministrazione il proprio numero di fax per la ricezione di
comunicazioni inerenti la gara, non può esservi dubbio sul fatto che la conoscenza
dell'aggiudicazione acquisita via fax fosse idonea a far decorrere il termine per
impugnare.
7.2. Inoltre, il fax rappresenta uno dei modi in cui può concretamente svolgersi la
cooperazione tra i soggetti, in quanto essa viene attuata mediante l'utilizzo di un
sistema basato su linee di trasmissione di dati ed apparecchiature che consentono di poter
documentare sia la partenza del messaggio dall'apparato trasmittente che, attraverso il
cosiddetto rapporto di trasmissione, la ricezione del medesimo in quello ricevente. Tali
modalità, garantite da protocolli universalmente accettati, indubbiamente ne fanno uno
strumento idoneo a garantire l'effettività della comunicazione. In tal senso, infatti, si
muove la normativa più recente (d.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445) che consente un uso
generalizzato del fax nel corso dell'istruttoria, sia per la presentazione di istanze e
dichiarazioni da parte dei privati (articolo 38, comma 1) che per l'acquisizione d'ufficio
da parte dell'amministrazione di certezze giuridiche (articolo 43, comma 3). Tanto è vero
che "i documenti trasmessi da chiunque ad una pubblica amministrazione tramite fax, o
un altro mezzo telematico o informatico idoneo ad accertarne la fonte di provenienza,
soddisfano il requisito della forma scritta e la loro trasmissione non deve essere seguita
da quella del documento originale." (articolo 43, comma 6).
Posto quindi che gli accorgimenti tecnici che caratterizzano il sistema garantiscono, in
via generale, una sufficiente certezza circa la ricezione del messaggio, ne consegue non
solo l'idoneità del mezzo a far decorrere termini perentori, ma anche che un fax deve
presumersi giunto al destinatario quando il rapporto di trasmissione indica che questa è
avvenuta regolarmente, senza che colui che ha inviato il messaggio debba fornire alcuna
ulteriore prova.
Semmai la prova contraria può solo concernere la funzionalità dell'apparecchio
ricevente; ma questa non può che essere fornita da chi afferma la mancata ricezione del
messaggio. (cfr. in tal senso Cons. Stato, sez. V, 24 aprile 2002, n. 2202).
7.3. Né in senso contrario varrebbe richiamare Cons. Stato, sez. IV, 27 dicembre 2006, n.
7935: nel caso esaminato V Sezione nella sentenza appena citata, l'affermazione in ordine
alla inidoneità del fax a far decorrere il termine di impugnazione trovava la sua
giustificazione nell'esistenza, nel bando di gara, di una clausola del seguente tenore
"l'Amministrazione aggiudicatrice comunicherà a ciascun concorrente l'esito della
gara a mezzo raccomandata con avviso di ricevimento". Nella fattispecie sottoposta al
vaglio della V Sezione, dunque, non solo non vi era nel bando alcuna clausola che
prevedesse il fax come strumento di comunicazione, ma, al contrario, tale strumento era
espressamente escluso per la comunicazione dell'esito della gara, comunicazione per la
quale il bando prescriveva la raccomandata con avviso di ricevimento.
Ben diverso è il caso oggetto del presente giudizio in cui, come si è detto, la lex
specialis della gara richiedeva alle imprese partecipanti di fornire all'Amministrazione
anche il numero di fax al fine, appunto, di ricevere, tramite tale strumento, le
comunicazioni inerenti al gara.
7.4. Appurato che la comunicazione avvenuta via fax era strumento idoneo (anche alla luce
delle previsioni del bando) a far decorrere il termine per impugnare, occorre ora
verificare se possa ritenersi provata la ricezione del predetto fax da parte della E.D.A.
Al quesito deve darsi risposta positiva.
E' stato prodotto in giudizio, infatti, il rapporto di trasmissione del fax da cui risulta
che lo stesso è stato ricevuto in data 23 gennaio 2006.
Come sopra ricordato, il fax deve presumersi giunto al destinatario quando il rapporto di
trasmissione indica che questa è avvenuta regolarmente, senza che colui che ha inviato il
messaggio debba fornire alcuna ulteriore prova, spettando semmai al destinarlo l'onere di
provare la mancata ricezione del fax a causa di una difetto di funzionamento
dell'apparecchio.
Tale prova contraria nel caso di specie non è stata fornita, non potendosi ritenere a tal
fine sufficiente la ricevuta di un intervento di manutenzione che sarebbe avvenuto
(secondo la tesi della E.D.A.) "proprio nei giorni in cui si afferma essere inviata
la comunicazione".
Tale documento, peraltro privo di data certa e proveniente da un soggetto di fiducia
dell'E.D.A., non fornisce la richiesta prova contraria, perché non dimostra che
l'apparecchio fosse guasto proprio nella giornata e nell'orario in cui è avvenuta la
comunicazione.
7.5. L'E.D.A. ha anche eccepito l'inammissibilità della produzione del rapporto di
trasmissione in quanto avvenuta solo in appello.
L'eccezione non è fondata.
Il Collegio non ignora che le Sezioni Unite della Corte di Cassazione (Cass. Sez. Un. 20
aprile 2005, n. 8203), risolvendo il contrasto sorto circa l'applicabilità ai documenti
del divieto di nuove prove di cui all'art. 345, comma 3, c.p.c., hanno optato per la tesi
che nega la libera producibilità dei documenti in appello.
Le Sezioni Unite hanno affermato che il divieto di produrre nuove prove in appello vale
anche per le c.d. prove precostituite, come i documenti, la cui produzione, pertanto, è
subordinata, al pari delle prove costituende, alla verifica della sussistenza di una causa
non imputabile ovvero alla valutazione della loro indispensabilità.
Nel caso di specie è proprio l'indispensabilità del documento a consentirne la
produzione direttamente in appello.
Il rapporto di ricezione è certamente una prova indispensabile in quanto si tratta di un
documento determinante per la ricostruzione di una circostanza di fatto (il giorno in cui
è avvenuta conoscenza del provvedimento impugnato) decisiva ai fini della decisione sulla
tardività o meno del ricorso di primo grado.
Anche a voler riconoscere che le prove indispensabili di cui all'art. 345, comma 3, c.p.c.
siano soltanto quelle che abbiano una influenza causale più incisiva, quanto alla
decisione della controversia, rispetto alle prove meramente rilevanti, non può, tuttavia,
esservi dubbio sul fatto che, nella fattispecie, il carattere della indispensabilità
debba certamente essere riconosciuto: il rapporto di trasmissione, infatti, dimostrando la
tardività del ricorso, conduce ad un rovesciamento delle statuizioni contenute nella
sentenza di primo grado.
Ammettere, nel presente giudizio di appello, la produzione del rapporto di ricezione del
fax è, pertanto, perfettamente coerente con la ratio dell'art. 345, comma 3, c.p.c., il
quale, laddove prevede, in deroga al divieto dei nova in appello, l'ammissibilità della
prove indispensabili, esprime un forte bisogno di aderenza al vero della decisione di
gravame. In tale ottica, debbono ritenersi "prove indispensabili" senz'altro le
"prove cruciali", quelle cioè il cui esito possa, come nel caso in esame,
denotare l'ingiustizia della prima sentenza e condurre a rovesciarne le statuizioni.
7.6. Del resto, giova ancora rilevare che l'eccezione di tardività del ricorso di primo
grado è una eccezione rilevabile d'ufficio, proponibile, come tale, anche direttamente in
appello (cfr. art. 345, comma 2, c.p.c.).
Si tratta di un dato non irrilevante ai fini di valutare l'ammissibilità della produzione
documentale in contestazione. Il Collegio condivide, infatti, la tesi secondo cui
l'ammissibilità in appello di una eccezione non può non comportare anche la possibilità
di allegare - e, per quel che più conta in questa sede, di provare - i fatti ad essa
sottostanti. Avrebbe poco senso, infatti, consentire la proposizione di nuove eccezioni,
senza però dare alle parti la possibilità di provare i fatti su cui tali eccezioni si
fondano (in tal senso, cfr. Cass. Sez. Un. 25 maggio 2001, n. 226).
7.7. Alla luce delle considerazioni che precedono, deve ritenersi ammissibile la
produzione in appello del rapporto di ricezione del fax inviato dal Ministero dell'Interno
alla E.D.A. in data 23 gennaio 2006.
Tale rapporto dimostra che l'E.D.A. ha avuto conoscenza del provvedimento di
aggiudicazione definitiva a favore dell'R.T.I. appellante, in data 23. gennaio 2006.
Ne consegue che il ricorso di primo grado, portato alla notifica in data 30 marzo 2006,
deve ritenersi tardivo perché proposto oltre il termine di decadenza di sessanta giorni.
7.8. L'appello va, pertanto, accolto e, per l'effetto, in riforma della sentenza
impugnata, il ricorso va dichiarato irricevibile.
8. L'accoglimento del primo motivo di gravame comporta l'assorbimento degli altri motivi
di appello.
9. Al riguardo, va, tuttavia, precisato che la sentenza del T.a.r. è erronea anche
laddove ha ritenuto che l'R.T.I. aggiudicatario, avendo presentato una polizza
fideiussoria intestata solo alla capogruppo, doveva essere escluso
9.1. Tale conclusione non considera che, nella fattispecie, era lo stesso disciplinare di
gara a prevedere che la cauzione provvisoria dovesse essere presentata, in caso di R.T.I.,
solo dall'impresa mandataria (o designata tale).
Né tale previsione di gara può essere considerata illegittima sulla base del principio
espresso dall'Adunanza Plenaria con la decisione n. 8/2005 (in base al quale negli appalti
di lavori la polizza fideiussoria deve essere intestata anche alle mandanti).
Occorre considerare, infatti, che nel caso oggetto del presente giudizio viene, in
considerazione un appalto (non di lavori ma) di servizi, il che implica che la stazione
appaltante avesse la mera facoltà e non l'obbligo di chiedere ai concorrenti la
presentazione di una cauzione provvisoria a corredo dell'offerta.
Se, dunque, in materia di appalti di servizi è certamente consentito (a differenza che
negli appalti di lavori) alla stazione appaltante di non richiedere alcuna cauzione
provvisoria ai concorrenti, deve ritenersi consentita, a fortiori, la richiesta di una
cauzione provvisoria alla sola mandataria di un R.T.I.
Anche sotto questo profilo, quindi, la sentenza di primo grado giunge a conclusioni
errate.
10. Infondate sono, invece, le censure proposte dalla E.D.A. con l'appello incidentale.
10.1. La decisione dell'Amministrazione di prescindere, per la stampante, dal requisito
del formato di carta "A3 Plus" è motivata in ragione del fatto che il formato
"A3 Plus" non è uno standard riconosciuto a livello internazionale, ma un
semplice nome commerciale il cui significato, peraltro, non è univoco (con l'espressione
"A3 plus" vengano indicati, infatti, formati di carta di diverse dimensioni).
E' appena il caso di aggiungere che il formato di carta che la stampante offerta dai
concorrenti è in grado di supportare rappresenta un elemento marginale nella valutazione
delle offerte, alla luce del ben più ampio oggetto dell'appalto, concernente la
"realizzazione e messa in esercizio del sistema informativo per la gestione del
sistema sanzionatorio amministrativo per l'accertamento delle infrazioni al codice della
strada per la Prefettura - Ufficio Territoriale del Governo di Roma".
10.2. Del tutto sfornito di prova è, infine, il motivo di appello incidentale con cui si
denuncia la violazione del principio di pubblicità delle sedute di gara e la fissazione
dei criteri di valutazione dopo l'aperture delle buste B concernenti le offerte tecniche.
Anche se non fosse stato tardivo, quindi, il ricorso di primo grado, avrebbe dovuto essere
rigettato nel merito.
11. Quanto alle spese, il Collegio ritiene che sussistano giusti motivi per disporre la
compensazione delle spese del doppio grado di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, definitivamente
pronunciando sui ricorsi in epigrafe li accoglie e, per l'effetto, in riforma della
sentenza impugnata dichiara irricevibile il ricorso di primo grado.
Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa.
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