Responsabilità sanitaria e tutela della salute - Quaderno del massimario della corte di Cassazione - a cura di Marco Rossetti (documento sul sito web della Corte di Cassazione)

RESPONSABILITA' SANITARIA E TUTELA DELLA SALUTE (A CURA DI MARCO ROSSETTI)  CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
Quaderni del Massimario

RESPONSABILITA’ SANITARIA E TUTELA DELLA SALUTE (a cura di MARCO ROSSETTI)
UFFICIO DEL MASSIMARIO

PRESENTAZIONE
L’impegno, preannunciato, di un osservatorio del Massimario – nella forma di un’ampia e approfondita disamina propria di un Quaderno – sul tema della “responsabilità sanitaria e tutela della salute” prescinde da specifici interventi normativi e si riconnette, stavolta, alla rilevanza che il diritto vivente ha recentemente assunto mediante l’elaborazione giurisprudenziale.

In subjecta materia la funzione essenziale dell’interpretazione della Corte di cassazione, chiamata a definire concretamente regole di comportamento e contenuto di diritti, discende dalla natura degli interessi tutelati e dal fatto che nella sua primaria accezione la norma contenuta nell’art. 32 della Costituzione è volta a tutelare il diritto alla salute di ogni individuo, in maniera diretta e senza necessità dell’interpositio legis, trattandosi di un diritto fondamentale della persona, immediatamente tutelabile nell’ambito dei rapporti con i poteri pubblici e nei confronti dei privati.

Il riconoscimento di quel diritto è stato graduale, spesso controverso, e la stessa norma costituzionale rappresentava, al tempo della sua emanazione, una disposizione originale rispetto ad ordinamenti allora contemporanei, in cui la configurazione di un autonomo diritto alla salute è poi avvenuta mediante intervento dei giudici costituzionali; è significativo, poi, che l’affermazione del diritto alla vita e alla salute sia stata inserita, ab initio, in alcune costituzioni più recenti, come reazione libertaria a precedenti concezioni autoritarie, esplicata mediante il riconoscimento specifico di diritti fondamentali della persona.

Il significato e la portata della norma sono stati definiti con precisione dalla Corte costituzionale, con l’affermazione di princìpi che certamente devono essere considerati anche nell’ambito dei rapporti di diritto privato ai fini della determinazione di criteri di identificazione della responsabilità sanitaria.

Vengono in rilievo, per esempio, le affermazioni (contenute nelle sentenze n. 282 del 2002 e n. 338 del 2003) riguardanti le modalità di esercizio della professione sanitaria, secondo cui si verte su diritti che devono sempre essere rispettati, e a presidiarne l’osservanza in concreto valgono gli ordinari rimedi apprestati dall’ordinamento, nonché i poteri di vigilanza sull’osservanza delle regole di deontologia professionale, attribuiti agli organi della professione.
“Salvo che entrino in gioco altri diritti o doveri costituzionali”, non è quindi, “di norma, il legislatore a poter stabilire direttamente e specificamente quali siano le pratiche terapeutiche ammesse, con quali limiti e a quali condizioni”.

Poiché infatti “la pratica dell’arte medica si fonda sulle acquisizioni scientifiche e sperimentali, che sono in continua evoluzione, la regola di fondo in questa materia è costituita dalla autonomia e dalla responsabilità del medico che, sempre con il consenso del paziente, opera le scelte professionali basandosi sullo stato delle conoscenze a disposizione”. Dunque, “autonomia del medico nelle sue scelte professionali e obbligo di tener conto dello stato delle evidenze scientifiche e sperimentali, sotto la propria responsabilità, configurano un altro punto di incrocio dei principi di questa materia”. Deve essere esclusa qualsiasi ingerenza del Legislatore sul “merito delle scelte terapeutiche”; ciò anche quando quell’ingerenza sia indirizzata a vietare dei trattamenti terapeutici, sul presupposto della loro particolare rischiosità e dubbia efficacia terapeutica. Una analoga autonomia e responsabilità del medico la Corte ha riconosciuto là dove – all’interno di tecniche terapeutiche pure ammesse, come quelle legate alla procreazione medicalmente assistita – il Legislatore era intervenuto introducendo una prescrizione negativa, che nella sua automaticità violava il principio di ragionevolezza e quello di uguaglianza. La Corte (nella sentenza n. 151 del 2009) – richiamando i principi espressi in precedenza riguardo ai limiti posti alla discrezionalità legislativa dalle acquisizioni sperimentali, sulle quali si fonda l’ars medica – ha dichiarato l’illegittimità costituzionale in parte qua della norma censurata, “in quanto la previsione legislativa non riconosce al medico la possibilità di una valutazione, sulla base delle più aggiornate e accreditate conoscenze tecnico-scientifiche, del singolo caso sottoposto al trattamento, con conseguente individuazione, di volta in volta, del limite numerico di embrioni da impiantare, ritenuto idoneo ad assicurare un serio tentativo di procreazione assistita, riducendo al minimo ipotizzabile il rischio per la salute della donna e del feto”.

Nel diritto ad essere curati rientrano, oltre al diritto alle prestazioni sanitarie, anche la libertà di cura (cioè, la scelta del medico e della terapia) e il diritto al “consenso informato”. Questi diritti contribuiscono a definire la scelta terapeutica, che – secondo la giurisprudenza della Corte costituzionale – coinvolge anzitutto la sfera soggettiva dell’individuo (il diritto ad essere curato, il diritto all’integrità psico-fisica), e pone in primo piano la responsabilità professionale del medico. È una configurazione che segna il superamento della concezione della “potestà” del medico di curare, in favore della moderna rappresentazione del “rapporto” fra medico e paziente in termini di collaborazione (sentenze n. 282 del 2002, n. 338 del 2003, n. 151 del 2009).

Infine, nella stessa giurisprudenza costituzionale si rinvengono alcune significative affermazioni in ordine al diritto di informazione. “La necessità che il paziente sia posto in condizione di conoscere il percorso terapeutico si evince, altresì, da diverse leggi nazionali che disciplinano specifiche attività mediche: ad esempio, dall’art. 3 della L. 21 ottobre 2005, n. 219 (Nuova disciplina delle attività trasfusionali e della produzione nazionale di emoderivati), dall’art. 6 della L. 19 febbraio 2004, n. 40 (Norme in materia di procreazione medicalmente assistita), nonché dall’art. 33 della L. 23 dicembre 1978, n. 833 (Istituzione del servizio sanitario nazionale), il quale prevede che le cure sono di norma volontarie e nessuno può essere obbligato ad un trattamento sanitario se ciò non è previsto dalla legge”.

Che il “consenso informato” trovi il suo fondamento nella Costituzione, negli artt. 2, 13 e 32, pone in risalto la “sua funzione di sintesi di due diritti fondamentali della persona: quello all’autodeterminazione e quello alla salute, in quanto, se è vero che ogni individuo ha il diritto di essere curato, egli ha, altresì, il diritto di ricevere le opportune informazioni in ordine alla natura e ai possibili sviluppi del percorso terapeutico cui può essere sottoposto, nonché delle eventuali terapie alternative; informazioni che devono essere le più esaurienti possibili, proprio per garantire la libera e consapevole scelta da parte del paziente e, quindi, la sua stessa libertà personale, conformemente all’art. 32, comma secondo, della Costituzione”.
L’elaborazione, così diffusa, relativa alla essenza e ai contenuti molteplici del diritto alla salute limita, dunque, in maniera esplicita la possibilità di una “intermediazione” del Legislatore e lascia intendere che i problemi riguardanti l’individuazione e i limiti della responsabilità sanitaria debbano trovare soluzione, oltre che nei canoni deontologici, nell’applicazione giurisprudenziale.

La necessità che in una materia tanto rilevante si formino orientamenti conformi esalta il ruolo del giudice di legittimità, chiamato così ad una funzione di chiarimento e di indirizzo che è propria di una Corte regolatrice.

Di questa sua ampia funzione ermeneutica (secondo i compiti del giudice interprete che, in generale, sono stati, da ultimo, chiariti e definiti con la sentenza a sezioni unite n. 15144 del 2011) la Corte ha dimostrato di avere consapevolezza, com’è dimostrato da una assidua opera interpretativa diretta a determinare la formazione di un diritto vivente in continua evoluzione.
Il percorso della giurisprudenza non è sempre lineare, ed anzi a volte è proprio tortuoso, come viene notato sin dalle premesse del Quaderno, e ciò rende palese la difficoltà che si incontra allorché istituti e concetti giuridici tradizionalmente connessi alla responsabilità debbano essere applicati in relazione alla tutela di un diritto fondamentale, nella ricerca di un equilibrio che la regolamentazione esistente non può garantire. L’evenienza, d’altra parte, non è eccezionale, poiché la ricerca di soluzioni adeguate – mediante un’apertura culturale del giudice di legittimità verso orizzonti più vasti di quelli offerti dalla c.d. giuridicità formale – ha riguardato via via tutta la materia della cittadinanza sociale, dei rapporti dell’individuo con lo Stato e dei diritti della persona, là dove la carenza dello jus positum, obbligando la giurisprudenza a fornire strumenti per la realizzazione dei diritti, ha finito per liberare il giudice-interprete dalla staticità della fonte legale, così che, per la rilevanza dei diritti in gioco, l’intervento esegetico del giudice di cassazione è diretto di volta in volta a individuare princìpi e a contemperare garanzie e diritti, sì da definire la regola applicabile al caso concreto.
Come anche la dottrina non ha mancato di osservare, se si vuole individuare un filo conduttore, nel campo della responsabilità medica (e più in generale della responsabilità sanitaria), lo si può identificare nel carattere strumentale di tale responsabilità e nella ricerca di un equilibrio fra le diverse prerogative dei soggetti coinvolti, da raggiungere anche mediante la valorizzazione di profili di collaborazione dei rispettivi titolari (c.d. alleanza terapeutica), sì che la stessa garanzia della libertà professionale si ponga come mezzo per attuare pienamente la tutela della salute (che finirebbe per essere pregiudicata da una eccessiva limitazione dell’iniziativa dell’operatore e dai rischi connessi alla c.d. medicina difensiva).

L’equilibrio, però, non è facile da raggiungere, come dimostra la rassegna di alcune decisioni contenuta nel Quaderno, e le divergenze, anche con riguardo a fattispecie analoghe, si riferiscono a tutti gli aspetti della responsabilità, e finanche ai profili più generali come il nesso di causalità, il suo rapporto con l’elemento soggettivo, il danno risarcibile.

Il compito, d’altra parte, non è agevolato da quella osmosi fra ordinamento interno e ordinamento sovranazionale, che in altri campi riesce a garantire uniformità di soluzioni, poiché la tendenza al livello comunitario e internazionale è di rimettere agli ordinamenti interni la regolamentazione o, comunque, la individuazione giurisprudenziale delle responsabilità sanitarie, sebbene la mancanza di criteri comuni si rifletta su situazioni, non infrequenti, di pazienti che ricevono cure sanitarie al di fuori del proprio Paese, per necessità o contingenze urgenti, ovvero per libera scelta. Non mancano, invero, alcuni princìpi relativi alla tutela della salute, al diritto di informazione e al consenso alla terapia, come nel Trattato di Lisbona, nella Convenzione di Oviedo sui diritti dell’uomo e sulla biomedicina, nella Carta di Nizza, come il richiamo alla protezione dell’uomo dalle conseguenze economiche di offesa alla salute, o quello alla sua integrità e quello del diritto alla cura. Ma l’enunciazione di tali princìpi non esclude applicazioni divergenti sul piano della tutela risarcitoria nei confronti degli operatori sanitari, e l’evenienza comporta la diversa tutela dei diritti e delle garanzie dei soggetti coinvolti nel rapporto obbligatorio (il paziente, ma anche l’operatore professionale e la struttura sanitaria), in antitesi alla esigenza di uniformità espressa dal Trattato di Lisbona in relazione alla tutela dei diritti civili ed economico-sociali.

Si pone, quindi, anche in questo campo, la necessità di una tutela risarcitoria collegata a criteri unitari di responsabilità, secondo un meccanismo, non tanto di concorrenza di ordinamenti, quanto di condivisione di princìpi e di specifici protocolli. E l’esigenza di criteri uniformi emerge ogni qual volta la regula juris, per la sua indeterminatezza, subisca contaminazioni di ordine morale, o filosofico, come risulta, in modo esplicito, dalle riflessioni contenute nel Quaderno.

 

SOMMARIO:
1. Dalla “responsabilità del medico” alla “responsabilità medica”.
1.1. Un fenomeno in costante crescita.
1.2. L’elaborazione giurisprudenziale di regole ad hoc in tema di responsabilità medica.
2. La colpa.
2.1. Colpa da contatto ed inversione dell’onere della prova.
2.2. La diligenza esigibile dal medico “medio”.
2.3. Colpa medica ed interventi di speciale difficoltà.
2.4. La colpa della struttura sanitaria privata.
2.5. La colpa della struttura sanitaria pubblica.
2.6. La responsabilità delle disciolte USL.
3. Il nesso causale.
3.1. Causalità materiale e causalità giuridica.
3.2. La causalità omissiva.
3.3. La causalità “presunta”.
3.4. Il concorso di cause umane e naturali.
4. Il danno.
4.1. Il danno iatrogeno.
4.2. La perdita delle chances di sopravvivenza o guarigione.
4.3. Il danno da nascita indesiderata.
4.4. Il danno da vaccinazione od infezione.
5. Responsabilità medica e diritto all’informazione.
5.1. Il fondamento normativo dell’obbligo di informare.
5.2. Natura e requisiti del consenso.
5.3. Effetti della mancanza di informazione.
5.4. Consenso e capacità.
5.5. L’onere della prova del consenso.
6. Responsabilità medica e diritto a rifiutare le cure.
7. Aspetti processuali.
7.1. Competenza.
7.2. Onere di allegazione.
7.3. Onere di prova.
7.4. Prova liberatoria, complicanze e complicazioni.
8. Il diritto comunitario. La direttiva sulle cure transfrontaliere.
9. Conclusioni.
 

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